Messina – “Il sottoscritto Consigliere Comunale Avv. Giuseppe Santalco, premesso che uno dei requisiti necessari per la legittimità dell’affidamento in house dei contratti pubblici a società appositamente costituite dalle Pubbliche Amministrazioni è il c.d. “controllo analogo”, vale a dire l’esercizio da parte della P.A. appaltante di un potere gestionale e decisionale sulla società appaltataria simile a quello che eserciterebbe su una propria articolazione organizzativa ed atteso che gli indici rivelatori del “controllo analogo” sono stati efficacemente riassunti nella recente sentenza T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, Sent., 13-01-2012, n. 44 il quale ha chiarito che la sussistenza del controllo analogo deve essere esclusa in presenza di capitale privato anche minoritario, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria nonchè più penetranti ed effettivi strumenti di controllo da parte dell´ente azionista minoritario rispetto a quelli previsti per le compagini societarie dal diritto civile.). Ritenuto pertanto che per in house providing (traduzione letterale “gestione in proprio”) si intende quel modello di organizzazione e gestione dei pubblici servizi (erogazione di servizi, forniture, lavori) che le pubbliche amministrazioni adottano attraverso propri organismi, cioè senza ricorrere al libero mercato.Atteso che due sono, pertanto, i criteri cumulativi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria atti a giustificare la sottrazione di un servizio all’ambito di operatività delle regole dell’evidenza pubblica: la circostanza che l’affidamento abbia luogo in favore di soggetti che, sebbene giuridicamente distinti dall’amministrazione aggiudicatrice, costituiscano elementi del sistema che a tale amministrazione fanno capo essendo soggetti a “controllo analogo” e il fatto che il destinatario dell’appalto svolga la parte più importante della propria attività in favore dell’amministrazione o delle amministrazioni che la controllano.Considerato che si deve verificare, sostanzialmente, “ una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio, in un certo senso, resta saldamente nelle mani dell’ente concedente, attraverso un controllo assoluto sull’attività della società affidataria la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente a operazioni in favore di questo” (TAR Campania, Sez. I, 30/3/2005 n.2784).Rilevato che l’Istituzione Europea ha precisato, infatti, che “affinché tale tipo di controllo sussista non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario”(punto 34). La Commissione ritiene che per aversi controllo analogo occorre verificare che l’amministrazione controllante eserciti “un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo”.

Atteso che il TAR Campania, sez. I, n. 2784/2005 è dell’avviso che “il soggetto gestore deve sostanzialmente essere configurato come una sorta di longa manus dell’affidante, pur conservando natura distinta e autonoma rispetto all’apparato organizzativo dell’ente: deve, in altri termini, determinarsi una sorta di ”amministrazione indiretta“, nella quale la gestione del servizio, in un certo senso, resta saldamente nelle mani dell’ente concedente, attraverso un controllo assoluto sulla attività della società affidataria la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo…Si deve dunque verificare se i rapporti organizzativi e funzionali tra ente e società a capitale pubblico siano tali da realizzare in concreto questa assimilazione e tale indagine dovrà incentrarsi sull’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società…“.

Rilevato che successivamente, come risulta dalla sentenza Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 4 settembre 2007, n. 719, la giurisprudenza ha ritenuto dover evidenziare la necessità di un controllo non apparente ma reale che investa anche a) il controllo del bilancio; b) il controllo sulla qualità della amministrazione; c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; d) la totale dipendenza dell´affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendaliTutto ciò premesso , ai sensi della richiamata giurisprudenza, il “controllo analogo” sulla società pubblica affidataria del servizio può ritenersi garantito dalla previsione espressa nell’atto costitutivo e nello statuto della società di stringenti poteri di controllo finanziario e gestionale a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. Il controllo deve riguardare le attività fondamentali e di straordinaria amministrazione, il perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico assegnati nonchè gli organi della società.Tale tipo di controllo si esplicita, in via esemplificativa:1. nell’obbligo di trasmissione e di preventiva approvazione dei documenti di programmazione e del piano industriale; nella facoltà di modifica degli schemi tipo di contratto di servizio; nel potere di verifica dello stato di attuazione degli obiettivi assegnati anche sotto il profilo della efficacia, efficienza ed economicità.2. nell’approvazione da parte dell’amministrazione delle deliberazioni societarie di amministrazione straordinaria e degli atti fondamentali della gestione (il bilancio, la relazione programmatica, l’organigramma, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo).3. nella nomina e revoca di componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale della società da parte del soggetto controllante.

Interroga per conoscere:

a)Se lo Statuto di Messinambiente Spa è stato adeguato ai principi giurisprudenziali del “controllo analogo”.

b)Se il Comune è dotato del Regolamento sul controllo analogo.

c)Se sono state impartire disposizioni agli organi di Messinambiente Spa per le dovute modifiche statutarie necessarie per poter svolgere il servizio in house. Si resta in attesa di notizie al riguardo“.

Fonte: http://www.nuovosoldo.it/2013/10/14/messinambiente-l%C2%B4interrogazione-di-santalco/